La nueva regulación sobre conflicto de interés

El inicio del año trajo consigo una noticia alentadora para el ámbito jurídico: la promulgación del Decreto 46 de 2024. Este, a pesar de ser un avance significativo dentro del marco del derecho societario, se limita a abordar exclusivamente la responsabilidad del administrador en situaciones de conflicto de interés. Además, introduce una acción que puede resultar inconstitucional pero beneficiosa, ya que elimina la necesidad de someter la acción de responsabilidad a la asamblea de accionistas en casos de conflicto de interés.

Este decreto introduce discretamente una acción (conocida como la acción derivada) que los accionistas pueden iniciar, directamente y sin la aprobación del máximo órgano social, contra los administradores que incurran en conflicto de interés. Si bien esta acción representa un excelente avance en la protección de los accionistas minoritarios que buscan el bien de la sociedad, desafortunadamente podría ser objeto de revisión constitucional.

Lo anterior toda vez que, al crear una nueva acción jurídica para los asociados contra los administradores, se estaría introduciendo una acción legal por medio de un decreto — afectando potencialmente las acciones ya establecidas en la ley 222 de 1995—. Tal accionar sobrepasa la competencia reglamentaria del ejecutivo, invade funciones propias del legislativo y atenta contra el principio de reserva legal.

La acción derivada emerge para situaciones de vulnerabilidad de los accionistas minoritarios, negligencia por parte de los accionistas mayoritarios o circunstancias que impidan la aprobación de la acción social de responsabilidad “ordinaria” contra administradores aun cuando sea pertinente. Esta cobra relevancia en escenarios donde un accionista mayoritario, que nombra al administrador, aprueba y pasa por alto las faltas de este último votando en contra del inicio de una acción social de responsabilidad; y, en consecuencia, bloqueando la misma. La acción tiene especial importancia para los casos en que el administrador también es accionista.

La acción derivada que se introdujo localmente tiene similitudes con la “derivative action” del derecho anglosajón, ejemplificada en casos como Foss v. Harbottle en Inglaterra. En los países con derecho consuetudinario, esta acción permite a los accionistas minoritarios presentar una demanda en nombre de la sociedad cuando los directores o accionistas mayoritarios están incumpliendo sus deberes. Esta figura surge del concepto de “fraude a la minoría”, que habilita a los accionistas minoritarios a actuar en nombre de la empresa si los infractores están en control de esta e impiden que la empresa interponga acciones contra ellos.

A pesar de significar un buen avance desde el punto de vista societario, la acción derivada local como está planteada actualmente tiene una limitación, ya que se aplica únicamente en casos de conflicto de interés; es decir, deja de lado otros escenarios que involucran incumplimientos de los deberes del administrador. Esto puede resultar en una protección insuficiente para los accionistas vulnerables, quienes se ven imposibilitados de ejercer una acción directa en momentos donde se materializa un fraude a la minoría que no se dé en el marco de un conflicto de interés.

Esta limitación no debe interpretarse como un obstáculo insuperable, sino más bien como una oportunidad para reforzar la protección de los accionistas. Sin considerar su constitucionalidad por haberse mencionado arriba, resulta crucial extender su alcance más allá de los conflictos de interés, incluyendo cualquier instancia de fraude contra la minoría. Tal expansión ofrecería un resguardo más sólido para los accionistas en situación de vulnerabilidad, otorgándoles la capacidad de iniciar acciones legales de manera independiente, sin requerir las decisiones favorables de aquellos que podrían perjudicarles.